Medezeggenschap in een kleine organisatie: wat moet je regelen?

De Wet op de ondernemingsraden kent voor kleine organisaties drie vormen van medezeggenschap. Welke aan de orde is, hangt af van hoeveel personen er ‘in de regel’ bij je werkzaam zijn.

• Vanaf vijftig personen: een ondernemingsraad, verplicht.
  De wet legt die verplichting op in het belang van het goed functioneren van de onderneming en voor het overleg met en de vertegenwoordiging van de mensen die er werken.
• Tussen tien en vijftig personen: een personeelsvertegenwoordiging, als je die wilt of als je personeel erom vraagt.
  Je mag er een instellen van ten minste drie personen, rechtstreeks gekozen bij geheime schriftelijke stemming door en uit de mensen die bij je werken. Vraagt een meerderheid van hen erom, dan moet je haar instellen.
• Tussen tien en vijftig personen, zonder ondernemingsraad en zonder personeelsvertegenwoordiging: je komt zelf met je werknemers bijeen.
  Je geeft ze ten minste twee keer per kalenderjaar de gelegenheid om samen met jou bijeen te komen. Daarnaast kom je bijeen als ten minste een kwart van hen daar met redenen omkleed om vraagt. Deze bijeenkomsten worden de personeelsvergadering genoemd. Dat woord staat als zodanig niet in de wet, de verplichtingen wel.
• Onder tien personen: alleen vrijwillig.
  Je mag een personeelsvertegenwoordiging instellen, maar niets is verplicht, en je personeel kan het ook met een meerderheid niet afdwingen. Voor organisaties onder de tien kent de wet die mogelijkheid tot afdwingen niet.

Deze grenzen staan in de artikelen 2, 35b, 35c en 35d van de Wet op de ondernemingsraden.

Twee routes die los van je omvang staan

Je kunt altijd vrijwillig een ondernemingsraad instellen, ook onder de vijftig medewerkers. De wet gaat dan pas gelden zodra je dat besluit schriftelijk hebt gemeld aan de bedrijfscommissie. Een kantonrechter noemde die melding een voorwaarde voor toepasselijkheid van de wet en verwierp het betoog dat de bedrijfscommissie sinds 2013 geen rol van betekenis meer speelt (Rechtbank Limburg, 24 oktober 2018). Daarnaast kan een cao een werkgever verplichten een ondernemingsraad in te stellen, ook zonder dat de wettelijke drempel is gehaald. Beide routes staan in artikel 5a.

Bij bijzondere omstandigheden kan de SER op verzoek voor ten hoogste vijf jaar ontheffing geven van de verplichting, en alleen als de werkgever zelf voorzieningen heeft getroffen om zijn werknemers te informeren en te raadplegen (artikel 5).

De wet telt personen en noemt nergens een arbeidsduur. Twee mensen die elk twee dagen per week werken, tellen dus als twee en niet als één. Wie meetelt:

• Iedereen die bij je werkt op grond van een arbeidsovereenkomst met jou, of op grond van een publiekrechtelijke aanstelling.
• Uitzendkrachten, zodra zij ten minste vijftien maanden in het kader van de werkzaamheden van je onderneming bij je werken. Tot 1 januari 2022 was dat vierentwintig maanden, en oudere teksten noemen dat getal nog.
• Mensen die bij jou in dienst zijn maar hun werk doen in de onderneming van iemand anders.

Wie niet meetelt: de bestuurder van de onderneming. Werkt iemand in meer dan één onderneming van jou, dan telt hij alleen mee in de onderneming van waaruit zijn werk wordt geleid. Dit staat in artikel 1.

Dat zzp’ers niet meetellen voor bovenstaande grenzen, betekent niet dat je ze buiten de medezeggenschap hoeft te houden. De wet geeft je daarvoor één uitdrukkelijke route. Jij en de ondernemingsraad kunnen samen besluiten dat een of meer groepen mensen die regelmatig in de onderneming werken zonder arbeidsovereenkomst en zonder aanstelling, gelden als in de onderneming werkzame personen. Vanaf dat moment mogen zij stemmen en zich verkiesbaar stellen, met dezelfde termijn van drie maanden die voor iedereen geldt. Kom je er samen niet uit, dan kan ieder van jullie de kantonrechter vragen te beslissen (artikel 6).

Vier dingen zijn daarbij van belang.

• Het gaat om groepen en niet om losse personen. Je merkt bijvoorbeeld je vrijwilligers of je zzp’ers als groep aan, niet één individu.
• Er gelden twee voorwaarden. Zij verrichten regelmatig arbeid in de onderneming, en zij doen dat zonder arbeidsovereenkomst en zonder publiekrechtelijke aanstelling.
• Je besluit het samen met de ondernemingsraad. Jij kunt het niet eenzijdig, en de raad ook niet.
• Deze route veronderstelt een ondernemingsraad. Bij een personeelsvertegenwoordiging bestaat zij niet.

Voor een kleine organisatie betekent dat iets concreets. Wil je je flexibele schil laten meestemmen, dan kom je uit bij een ondernemingsraad die je vrijwillig instelt, en niet bij een personeelsvertegenwoordiging.

Eén ding is goed om te weten voordat je hiertoe besluit. Bij de vraag of iemand werknemer is of zzp’er, kijkt de rechter onder meer naar de mate waarin het werk en de werkende zijn ingebed in de organisatie. Medezeggenschap wordt daarbij niet als aparte omstandigheid genoemd, en één omstandigheid is nooit beslissend. Toch is het verstandig om deze stap niet los te zien van de andere afspraken die je met iemand maakt.

De wet eist niet dat je op een bepaalde dag boven een grens zit, maar dat er ‘in de regel’ zoveel personen werkzaam zijn. Dat vraagt een zekere duurzaamheid van je personeelsbestand. Een tijdelijke uitbreiding voor één productie brengt je daar niet vanzelf boven.

Verder dan dit omschrijft de wet het begrip ‘in de regel’ niet. Er is voor zover bekend ook geen uitspraak die vastlegt op welk moment je moet meten of over welke periode je moet terugkijken. Blijf je structureel in de buurt van een grens, dan is dat een punt om binnen je organisatie te bespreken en niet iets waarvoor hier een precieze rekenregel bestaat.

Wat de wet wel regelt, is wat er gebeurt als je onder een grens zakt:

• Zakt je onderneming na de instelling van een ondernemingsraad onder ‘in de regel’ vijftig personen, dan houdt die raad van rechtswege op te bestaan aan het einde van de lopende zittingsperiode, tenzij je hem vrijwillig in stand houdt. Voor een ondernemingsraad duurt een zittingsperiode in beginsel drie jaar (artikel 2).
• Tijdens een zittingsperiode verandert het aantal leden niet doordat je personeel groeit of krimpt.
• De verplichtingen rond de personeelsvergadering vervallen zodra je een ondernemingsraad instelt, en gaan weer gelden als die raad ophoudt te bestaan of wordt opgeheven.
• Een personeelsvertegenwoordiging kun je niet zonder meer opheffen. Dat kan alleen op grond van een belangrijke wijziging van de omstandigheden, aan het einde van de lopende zittingsperiode, en je meldt het schriftelijk aan de bedrijfscommissie (artikel 5a). Hoe lang de zittingsperiode van een personeelsvertegenwoordiging duurt, bepaalt de wet niet. Dat is dus iets om vast te leggen op het moment dat je haar instelt.

Hoe lang iemand al bij je werkt bepaalt of hij mag meedoen aan een formele vorm van medezeggenschap. Elke vorm stelt daarvoor een eigen termijn, en die termijnen lopen uiteen. Wie drie maanden per jaar bij je in dienst is, doet bij de ene vorm mee en bij de andere niet.

Bij een ondernemingsraad geldt drie maanden

Wie ten minste drie maanden in de onderneming werkzaam is geweest, mag stemmen bij de verkiezing en mag zich ook verkiesbaar stellen. Voor beide geldt dezelfde termijn (artikel 6, tweede en derde lid).

Bij de personeelsvergadering geldt zes maanden

De verplichtingen uit dat artikel gelden niet ten aanzien van personen die nog geen zes maanden bij je werken (artikel 35b, achtste lid). Voor iemand die per productie een paar maanden bij je in dienst is, hoef je die bijeenkomsten dus niet te organiseren.

Bij een personeelsvertegenwoordiging staat er geen termijn in de wet

De wet eist alleen dat de leden rechtstreeks worden gekozen bij geheime schriftelijke stemming, door en uit de mensen die bij je werken (artikel 35c, eerste lid). De termijn van artikel 6 en de zes maanden van artikel 35b komen niet voor in de opsomming van artikelen die op een personeelsvertegenwoordiging van toepassing zijn.

Voor een organisatie met een kleine vaste kern en een grote schil is dat derde punt het belangrijkste. Bij een personeelsvertegenwoordiging stelt de wet aan die acteur geen termijn, dus is er geen wettelijke grond om hem van de verkiezing uit te sluiten. Bij de personeelsvergadering kan dat niet.

Bij een ondernemingsraad kan diezelfde acteur wel meestemmen, maar dan verruimt de raad de termijn zelf. De wet laat toe dat een ondernemingsraad in zijn reglement van die termijn afwijkt als dat bijdraagt aan een goede toepassing van de wet in de onderneming. Het reglement wordt door de raad vastgesteld, dus die keuze ligt niet bij de werkgever.

Twee vragen lopen hier snel door elkaar. De eerste is wie er mag meedoen, en daarover gaan deze termijnen. De tweede is hoeveel personen er bij je werkzaam zijn, en die telling kent geen eis over hoe lang iemand er al werkt.

Je personeel kan het initiatief nemen, en wat dat oplevert verschilt per omvang.

• Werken er in de regel tien tot vijftig mensen bij je en is er geen ondernemingsraad, dan moet je een personeelsvertegenwoordiging instellen als een meerderheid van je werknemers daarom vraagt. De wet stelt aan dat verzoek geen vorm.
• In dezelfde bandbreedte kan een kwart van je werknemers je verplichten met hen bijeen te komen, met een verzoek dat met redenen is omkleed.
• Onder tien mensen kan je personeel niets afdwingen.

Deze twee verzoekrechten staan in de artikelen 35b en 35c.

Wie het initiatief neemt, is beschermd. Je mag iemand die het initiatief neemt of heeft genomen tot het instellen van een ondernemingsraad niet benadelen in zijn positie in de onderneming. Dat geldt ook voor kandidaten en voor zittende en voormalige leden, en die persoon kan daarover zelf naar de kantonrechter. Deze bescherming geldt ook bij een personeelsvertegenwoordiging (artikel 21).

Doe je niets, dan kan een belanghebbende naar de kantonrechter. Iedere belanghebbende kan de kantonrechter vragen te bepalen dat je doet wat de wet voorschrijft over het instellen of in stand houden van een ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging, over het reglement en over de kandidaatstelling en de verkiezing. Bemiddeling door de bedrijfscommissie is sinds 19 juli 2013 geen verplichte tussenstap meer, maar kan nog wel vrijwillig. Legt de kantonrechter je een verplichting op, dan is het je verboden die niet na te komen. Let op de grens die hierin zit: alleen het instellen kan door een belanghebbende worden afgedwongen. Is het orgaan er, dan kunnen alleen zij en jij naleving van het advies- of instemmingsrecht vorderen (artikel 36).

Je hebt haar instemming nodig voor drie onderwerpen: een arbeids- en rusttijdenregeling, een regeling over arbeidsomstandigheden, ziekteverzuim of re-integratie, en een procedure voor het melden van een vermoeden van een misstand. Beloning, functiewaardering, opleiding, beoordeling, aanstellings- en ontslagbeleid en de behandeling van klachten vallen er niet onder. Een vakantieregeling valt er ook buiten, terwijl die bij een ondernemingsraad wel onder hetzelfde onderdeel valt (artikel 35c).

Hoe die procedure loopt. Je legt het voorgenomen besluit schriftelijk voor, met je beweegredenen en de gevolgen die je voor je werknemers verwacht. Er is ten minste één keer overleg voordat de vertegenwoordiging beslist, en zij laat haar beslissing schriftelijk en met redenen omkleed weten. Daarna laat jij schriftelijk weten welk besluit je neemt en per wanneer je het uitvoert.

Zonder instemming is je besluit nietig. Krijg je geen instemming, dan kun je de kantonrechter om vervangende toestemming vragen. Die geeft die alleen als de weigering onredelijk is, of als zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen je besluit vergen. Neem je het besluit toch, dan is het nietig zodra de vertegenwoordiging daar binnen een maand schriftelijk een beroep op doet, en zij kan de kantonrechter vragen je te verbieden het uit te voeren. Datzelfde artikel bepaalt ook dat je geen instemming nodig hebt voor zover je cao het onderwerp al inhoudelijk regelt (artikel 27).

Adviesrecht, met een uitzondering. Zij mag advies uitbrengen over een voorgenomen besluit dat kan leiden tot verlies van arbeidsplaatsen of tot een belangrijke verandering van het werk of de arbeidsvoorwaarden van ten minste een kwart van je werknemers, op een moment dat het advies nog van wezenlijke invloed kan zijn. Bij een personeelsvertegenwoordiging geldt dat adviesrecht niet voor de arbeidsomstandigheden. Ook hier vervalt het recht voor zover je cao het onderwerp al inhoudelijk regelt.

Informatie. Je verstrekt op verzoek de inlichtingen die zij redelijkerwijs nodig heeft. Wat bij een ondernemingsraad schriftelijk moet, mag bij een personeelsvertegenwoordiging ook mondeling. Informatie over pensioen gaat altijd schriftelijk als je die schriftelijk beschikbaar hebt.

Wat het kost. De kosten die redelijkerwijs nodig zijn, komen voor jouw rekening, en dat geldt ook voor scholing en vorming. Je stelt samen met de vertegenwoordiging vast hoeveel uren en dagen daarvoor beschikbaar zijn, in werktijd en met behoud van loon. De wettelijke minima van zestig uur en vijf dagen die voor een ondernemingsraad gelden, gelden hier niet. Kom je in een geschil terecht, dan kan de vertegenwoordiging niet in de proceskosten worden veroordeeld.

Wat je zelf kunt doen als het overleg vastloopt. Belemmert een lid het overleg ernstig, dan kun je de kantonrechter vragen dat lid voor een bepaalde termijn van de werkzaamheden uit te sluiten. Je hoort die persoon eerst, en je stelt de vertegenwoordiging op de hoogte van je verzoek (artikel 13).

Uitbreiden kan, inperken niet. Bij schriftelijke overeenkomst kun je haar meer bevoegdheden geven dan de wet doet, met een afschrift aan de bedrijfscommissie. Dat is ook de route voor een organisatie onder de tien personen die medezeggenschap wil regelen. Minder dan de wet geeft, kun je niet afspreken (artikel 32).

Werk je met een kleine vaste kern, een schil van zzp’ers, contracten per productie en een bestuur zonder eigen HR-functie, dan pakken drie dingen anders uit dan een algemene uitleg suggereert.

De code en de wet tellen niet dezelfde mensen. De Governance Code Cultuur rekent tot medewerkers alle werkenden, ook wie geen arbeidsovereenkomst heeft, dus ook freelancers, stagiairs en vrijwilligers. De wet telt voor de grenzen alleen mensen met een arbeidsovereenkomst of een aanstelling. Dat is geen tegenspraak, het zijn twee kaders met een eigen doel. Praktisch betekent het dat je aan de code kunt voldoen door je hele groep werkenden te betrekken, terwijl je voor de wet onder een grens blijft. De wet kent daarnaast één route om je flexibele schil ook formeel te laten meedoen, maar die loopt altijd via een ondernemingsraad. Wat daarvoor nodig is, staat hierboven bij de vraag hoeveel personen er bij je werkzaam zijn.

De code verwacht ook iets waar de wet zwijgt. Principe 4 vraagt van bestuur en toezicht dat zij medewerkers bij het beleid betrekken en afspreken hoe zij omgaan met de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging. De versie die per 1 januari 2027 ingaat, voegt daaraan toe dat organisaties zonder wettelijke verplichting medezeggenschap op een andere manier kunnen vormgeven.

Je cao kan een deel van de vraag al hebben beslecht. Regelt je cao de arbeids- en rusttijden of het verzuimbeleid inhoudelijk, dan is daarover geen instemming nodig. Dat verandert niet dat je erover kunt overleggen, maar wel wat er formeel te beslissen valt.

Dit artikel volgt de Wet op de ondernemingsraden, versie 18 februari 2023. Wijzigt die wettekst, dan leggen we dit artikel daar opnieuw naast.